El Ministerio de Justicia ha decidido dejar sin efectos la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) enviada a los registros consulares en la que se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante la presentación de una prueba de ADN que certificara la paternidad o maternidad de uno de los progenitores.

El Gobierno recuerda que la gestación por sustitución es una práctica prohibida en nuestro país y se compromete a perseguir a las agencias y establecimientos que ofrecen estos servicios y que se lucran conduciendo a cientos de parejas a procrear en terceros países mediante esta actividad ilegal. Todo ello sin perjuicio de dar solución a las situaciones de hecho que se hayan creado atendiendo al interés superior del menor.

El Pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia (641/2018 de 20 de noviembre), el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Según el alto tribunal, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar.

El TS determina que, declarada la filiación paternidad no matrimonial, procede la determinación de los apellidos paternos y maternos correspondientes al menor, no siendo factible la petición de supresión de apellidos paternos por cuanto los apellidos vienen determinados por la filiación, y tal petición sería contraria a la ley y al interés del menor.

Se ejercita en el escrito inicial del procedimiento acción personal de reclamación de filiación paterna no matrimonial, sin posesión de estado, presentada por el padre, inscribiéndose en el Registro Civil como hijo de la madre, con los dos apellidos de ésta, interesando en la demanda no sólo el reconocimiento de dicha filiación paterna de carácter no- matrimonial, sino que se modifique la inscripción practicada en el Registro Civil en tal sentido.

Rechazada la demanda en la instancia, en apelación se estima parcialmente en el sentido de declarar que el menor es hijo no matrimonial del demandante, modificando la inscripción de nacimiento del menor, si bien conservando el mismo en primer y tercer lugar los apellidos maternos y en segundo y cuarto lugar los apellidos paternos. Recurren en casación ambas partes.

Considera la Sala, en su sentencia de 14 septiembre de 2018, que, además el derecho a la personalidad exige como elemento de identidad que la persona figure inscrita en el Registro Civil con su nombre y apellidos, para cuyo orden se han de tener en cuenta dos principios relevantes: el de igualdad por razón de sexo y el de interés superior del menor.

En el presente caso, resulta clara que la conformidad inicial -demanda y contestación- sobre los apellidos solo puede venir referida a su orden y no a la supresión de los de un progenitor, pues ello, en principio, iría en contra de la previsión legal y del interés del menor, con lo que se desestima el recurso de la madre.

Respecto al orden de los apellidos, la sentencia recurrida a partir del interés superior del menor, y en aras a su protección ha entendido que esté a su nombre acompañe los apellidos de ambos progenitores, por no apreciar motivo legal para suprimir el del padre, pero respecto al orden entre ellos, que tenga preferencia los de la madre respecto a los del padre, y, de ahí, la combinación que recoge la sentencia de la audiencia. Por tanto se desestima el recurso del padre.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde atribuye la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012, y establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar si recupera la custodia.

El tribunal explica que en estos momentos la convivencia con la tía es lo más beneficioso para la menor que tiene en ella “su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento según los informes emitidos”. Para los magistrados es la mejor solución “al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera”.

En esta sentencia, los magistrados resuelven el caso planteado por la tía de la niña y hermana del padre que presentó una demanda en la que solicitaba la custodia de la menor, que entonces tenía cinco años, con el argumento de que se había hecho cargo de ella desde que su madre enfermó y hasta su muerte. El padre de la niña se opuso y, además de negar que hubiera desatendido a su hija, alegó que estaba en condiciones de hacerse cargo, pese a que no la había visto en los últimos meses por impedírselo su hermana.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril dio la razón a la tía por ser lo más beneficioso para la niña y fijó un régimen de visitas progresivo a favor del padre establecido en el informe psicosocial. Por su parte, la Audiencia Provincial de Granada se la otorgó al padre y estableció un sistema transitorio que permitiera a la tía continuar con la guarda y custodia hasta el comienzo de este curso escolar. El principal argumento de la sentencia recurrida era la falta de legitimación de los parientes de un menor para tener su guarda y custodia cuando fallece uno de los progenitores -en este caso la madre- mientras el otro progenitor tenga la patria potestad.

La Sala afirma que no comparte el criterio de la sentencia recurrida puesto que, por un lado, prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con el desarrollo integral de la menor y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada.

Régimen de visitas “progresivo” a favor del padre para evaluar si recupera la custodia

“La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija”, concluye el tribunal.

La Sala asegura que los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo fijado y que está dirigido a “la plena adaptación de la hija al entorno paterno y a acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

El proceso de integración que proteja a la menor, explica la Sala, debe abordarse desde la situación actual de la tía “como guardadora de hecho y del interés de la menor” y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, “para evitar dañar a la niña”.

El interés del menor, añade el tribunal, no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la planteada en este caso, “teniendo en cuenta que la regulación de los deberes y las facultades que configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que, en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija”.

La sentencia 211/2017 de 11 de octubre de la Audiencia Provincial de Badajoz considera que no es admisible aceptar la renuncia expresada por el padre, que alega que la misma viene motivada por su deseo de evitar enfrentamientos y malas relaciones con la madre de la menor. Asimismo, declara que el allanamiento de dicho progenitor a la pretensión de la madre no es suficiente para estimar la demanda por cuanto no concurre causa alguna de privación de la patria potestad sobre su hija.

La Audiencia confirma que lo que debe prevalecer en estos supuestos es el superior interés de la menor y que la privación de la patria potestad de su progenitor exige como requisito imprescindible que éste haya incumplido los deberes inherentes a la misma de manera constante, grave y peligrosa para la beneficiaria y destinataria de la misma.

En este supuesto, la madre argumenta que el padre ha incumplido el régimen de visitas y que no ha satisfecho la pensión alimenticia establecida a favor de su hija. La madre solicita que se prive al padre de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma respecto de su hija menor.

No obstante, la sentencia no cataloga dichas infracciones como absolutas y determinantes a efectos de justificar privar al padre de la patria potestad. Así, los impagos de la pensión son intermitentes y considera que no existe la alegada desatención del padre por cuanto la menor sí tiene relación con los abuelos y familia paterna. Ello evidencia que la niña tiene relación con él, aunque sea mínima o limitada, siendo posible que el no cumplimiento del régimen de visitas sea consecuencia de los impedimentos que habría puesto la madre. En cualquier caso, nada de ello pone en peligro la integridad física o moral de la hija menor de los litigantes.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, la sentencia que la renuncia del padre responde a su propio interés y no al interés y beneficio de la hija, pues lo que realmente subyace es una excusa para eludir el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, los cuales son inexcusables y vienen establecidos en favor de la menor.

En caso de incumplimiento de dichos deberes, el progenitor incumplidor debe asumir las consecuencias que de ello deriven, pero no puede admitirse tratar de obviarlos en interés única y exclusivamente propio.

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación en que se aborda por primera vez el momento en que se produce la extinción de la compensación compensatoria por convivencia marital del excónyuge con un tercero.

El demandante solicitaba la extinción desde la fecha de interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia había dictado sentencia por la que extinguía los efectos desde la fecha de la sentencia, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso y acogió la tesis del demandante.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por la exmujer del demandante. Ninguna de las sentencias invocadas por el recurrente son aplicables, pues o bien contemplan pensiones de alimentos- que tienen régimen distinto por su finalidad- o se refieren a la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria, y no a la extinción.

La Sala distingue entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de - aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

La causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción.

La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de julio de 2018 asegura que no es necesario una comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse.

De esta manera, el Supremo ha matizado su doctrina y permite que el nuevo inquilino pueda subrogarse en el contrato cuando el propietario tiene conocimiento del fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de la persona viuda de subrogarse, pese a que no se hubiese notificado por escrito.

El Tribunal entiende que la doctrina anterior era "excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico"

La sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Granada, número 257/18 de 18 de julio ha condenado a Juana Rivas Gómez a 5 años de prisión y privación de la patria potestad de sus hijos menores durante 6 años, por un delito de sustracción de menores.

Juana Rivas y Francesco Arcuri tuvieron dos hijos en común en España, en donde residieron juntos hasta que en 2009 se separan y Francesco es condenado por un delito de malos tratos.
Años más tarde la pareja se reconcilia y en 2012 se trasladan a Italia, fijando como residencia familiar la ciudad de Carloforte. Allí, los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.

En mayo de 2016, Juana Rivas se trasladó a Granada con los menores, diciendo que lo hacía para visitar a su familia y mostrando intención de volver a Italia en un mes.

Llegada la fecha de vuelta, ésta no regresó con los menores, diciéndole a su pareja que se encontraba enferma y no podía regresar en la fecha prevista: cuando su verdadera intención era la de no regresar. En julio de ese mismo año interpuso una denuncia por malos tratos contra Francesco, en el Juzgado de Violencia 2 de Granada.

Francesco Arcuri obtuvo la guarda y custodia provisional de los menores por el Tribunal de Cagliari, promoviendo procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia. El Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español y éste al Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada, que dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual.

Desatendido el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16, 30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado en la calle Sevilla número 1 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños, junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia. La sentencia del pasado 18 de julio del Juzgado de lo Penal 1 de Granada determina que no se comprende que si fue maltratada en Italia al nivel que ella declaró, de tortura y terror, no denunciara allí en esos momentos, tratándose de un país con una legislación y cultura de rechazo a estas conductas, similar a la nuestra. Y sobre todo -señala la sentencia- "pesa a la hora de restar credibilidad a su alegación de huir del maltrato, el hecho de que la perito forense (...), haya concluido que no ha apreciado en el menor vestigios de maltrato ni de haberlos presenciado hacia la persona de la madre".

Por otro lado, la sentencia afirma que Juana Rivas sabía que tenía la obligación de entregar a los menores al padre y que de forma consciente y deliberada lo incumplió. 

El Tribunal Supremo ha dado la razón al hombre que interpuso una demanda de modificación de la pensión compensatoria a favor de su ex-cónyuge después de que ésta hubiera iniciado una convivencia marital con un tercero en 2004.

El Juzgado de Primera Instancia acordó la extinción de la pensión compensatoria a partir de la fecha de dicha resolución (abril de 2016). El demandante recurrió dicha sentencia y la Audiencia Provincial decidió acordar la extinción de la pensión compensatoria a partir del momento en que el demandante interpuso la demanda (2015).

Contra esta resolución, la demandada interpuso recurso.

Finalmente, el TS establece que la pensión compensatoria deberá dejar de abonarse desde el momento en el que el hombre interpuso la demanda pues entiende que “la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce”. Además, señala que si la razón de ser de la pensión compensatoria es paliar los posibles desequilibrios económicos entre los cónyuges una vez extinguido el vínculo, el criterio de la Audiencia Provincial es acertado en tanto la situación de convivencia entre el otro cónyuge y el tercero se inició en 2004, diez años antes de la interposición de la demanda.