El Pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia (641/2018 de 20 de noviembre), el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Según el alto tribunal, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar.

La sentencia 211/2017 de 11 de octubre de la Audiencia Provincial de Badajoz considera que no es admisible aceptar la renuncia expresada por el padre, que alega que la misma viene motivada por su deseo de evitar enfrentamientos y malas relaciones con la madre de la menor. Asimismo, declara que el allanamiento de dicho progenitor a la pretensión de la madre no es suficiente para estimar la demanda por cuanto no concurre causa alguna de privación de la patria potestad sobre su hija.

La Audiencia confirma que lo que debe prevalecer en estos supuestos es el superior interés de la menor y que la privación de la patria potestad de su progenitor exige como requisito imprescindible que éste haya incumplido los deberes inherentes a la misma de manera constante, grave y peligrosa para la beneficiaria y destinataria de la misma.

En este supuesto, la madre argumenta que el padre ha incumplido el régimen de visitas y que no ha satisfecho la pensión alimenticia establecida a favor de su hija. La madre solicita que se prive al padre de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma respecto de su hija menor.

No obstante, la sentencia no cataloga dichas infracciones como absolutas y determinantes a efectos de justificar privar al padre de la patria potestad. Así, los impagos de la pensión son intermitentes y considera que no existe la alegada desatención del padre por cuanto la menor sí tiene relación con los abuelos y familia paterna. Ello evidencia que la niña tiene relación con él, aunque sea mínima o limitada, siendo posible que el no cumplimiento del régimen de visitas sea consecuencia de los impedimentos que habría puesto la madre. En cualquier caso, nada de ello pone en peligro la integridad física o moral de la hija menor de los litigantes.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, la sentencia que la renuncia del padre responde a su propio interés y no al interés y beneficio de la hija, pues lo que realmente subyace es una excusa para eludir el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, los cuales son inexcusables y vienen establecidos en favor de la menor.

En caso de incumplimiento de dichos deberes, el progenitor incumplidor debe asumir las consecuencias que de ello deriven, pero no puede admitirse tratar de obviarlos en interés única y exclusivamente propio.

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación en que se aborda por primera vez el momento en que se produce la extinción de la compensación compensatoria por convivencia marital del excónyuge con un tercero.

El demandante solicitaba la extinción desde la fecha de interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia había dictado sentencia por la que extinguía los efectos desde la fecha de la sentencia, pero la Audiencia Provincial estimó el recurso y acogió la tesis del demandante.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por la exmujer del demandante. Ninguna de las sentencias invocadas por el recurrente son aplicables, pues o bien contemplan pensiones de alimentos- que tienen régimen distinto por su finalidad- o se refieren a la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria, y no a la extinción.

La Sala distingue entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de - aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

La causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción.

La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.

La sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Granada, número 257/18 de 18 de julio ha condenado a Juana Rivas Gómez a 5 años de prisión y privación de la patria potestad de sus hijos menores durante 6 años, por un delito de sustracción de menores.

Juana Rivas y Francesco Arcuri tuvieron dos hijos en común en España, en donde residieron juntos hasta que en 2009 se separan y Francesco es condenado por un delito de malos tratos.
Años más tarde la pareja se reconcilia y en 2012 se trasladan a Italia, fijando como residencia familiar la ciudad de Carloforte. Allí, los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.

En mayo de 2016, Juana Rivas se trasladó a Granada con los menores, diciendo que lo hacía para visitar a su familia y mostrando intención de volver a Italia en un mes.

Llegada la fecha de vuelta, ésta no regresó con los menores, diciéndole a su pareja que se encontraba enferma y no podía regresar en la fecha prevista: cuando su verdadera intención era la de no regresar. En julio de ese mismo año interpuso una denuncia por malos tratos contra Francesco, en el Juzgado de Violencia 2 de Granada.

Francesco Arcuri obtuvo la guarda y custodia provisional de los menores por el Tribunal de Cagliari, promoviendo procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia. El Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español y éste al Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada, que dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual.

Desatendido el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16, 30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado en la calle Sevilla número 1 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños, junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia. La sentencia del pasado 18 de julio del Juzgado de lo Penal 1 de Granada determina que no se comprende que si fue maltratada en Italia al nivel que ella declaró, de tortura y terror, no denunciara allí en esos momentos, tratándose de un país con una legislación y cultura de rechazo a estas conductas, similar a la nuestra. Y sobre todo -señala la sentencia- "pesa a la hora de restar credibilidad a su alegación de huir del maltrato, el hecho de que la perito forense (...), haya concluido que no ha apreciado en el menor vestigios de maltrato ni de haberlos presenciado hacia la persona de la madre".

Por otro lado, la sentencia afirma que Juana Rivas sabía que tenía la obligación de entregar a los menores al padre y que de forma consciente y deliberada lo incumplió. 

El Tribunal Supremo ha dado la razón al hombre que interpuso una demanda de modificación de la pensión compensatoria a favor de su ex-cónyuge después de que ésta hubiera iniciado una convivencia marital con un tercero en 2004.

El Juzgado de Primera Instancia acordó la extinción de la pensión compensatoria a partir de la fecha de dicha resolución (abril de 2016). El demandante recurrió dicha sentencia y la Audiencia Provincial decidió acordar la extinción de la pensión compensatoria a partir del momento en que el demandante interpuso la demanda (2015).

Contra esta resolución, la demandada interpuso recurso.

Finalmente, el TS establece que la pensión compensatoria deberá dejar de abonarse desde el momento en el que el hombre interpuso la demanda pues entiende que “la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce”. Además, señala que si la razón de ser de la pensión compensatoria es paliar los posibles desequilibrios económicos entre los cónyuges una vez extinguido el vínculo, el criterio de la Audiencia Provincial es acertado en tanto la situación de convivencia entre el otro cónyuge y el tercero se inició en 2004, diez años antes de la interposición de la demanda.