2.1. Antecedentes

Fue la Ley 4/1999, de 13 de enero, que modificó, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la que finalmente consagra la regla general del silencio positivo, es decir, el silencio estimatorio ante la falta de resolución expresa de la Administración, pues las excepciones a la regla general sólo podían ser establecidas mediante una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario. En una segunda modificación del régimen del silencio administrativo contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación a la Ley sobre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el silencio negativo solo podía desplegar sus efectos desestimatorios, además de cuando así lo estableciera una norma de Derecho comunitario, en los supuestos en que una norma con rango de ley lo determinara "por razones imperiosas de interés general"

La figura del silencio administrativo positivo se convierte en lo que algunos autores denominan "un instituto general de nuestro Derecho administrativo dotado de vida y dinámica propias"

El art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hacía una relación de supuestos concretos en los que el silencio tendría efecto desestimatorio, siendo, por tanto, excepciones a la regla general. Ahora bien, en la regulación de las excepciones a la regla general del silencio administrativo positivo, no debe olvidarse la regulación del silencio administrativo en los procedimientos especiales. En un número elevado de procedimientos especiales se establece el silencio negativo, lo que hace que existan en la práctica numerosos supuestos de silencio desestimatorio que limitan la regla general.

La Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su Disposición Adicional Vigésima Novena, regula el Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias. Dicha Ley aprobó una relación de procedimientos, contenidos en los Anexos I y II de la Disposición Adicional mencionada, en los que el sentido del silencio tiene carácter desestimatorio; supuestos que, junto a las excepciones que contemplaba la Ley 30/1992, de 26 de noviembre analizados, se unen a aquellos otros que puedan establecerse por una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

2.2. Regulación actual

Este régimen jurídico del silencio administrativo ha dado paso a la nueva regulación del mismo contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículos 23, 24 y 25 de la Ley).

Como que ya lo hiciera el régimen anterior, se consagra igualmente en la nueva legislación la obligación de resolver que pesa sobre las Administraciones Públicas (artículos 21 a 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre); esto es, la Administración está obligada a dictar una resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. Ante la falta de resolución expresa de la Administración en el plazo señalado legalmente, despliega sus efectos la institución jurídica del silencio; concebida -reiteramos- como garantía de los ciudadanos y no como un mero pretexto de las Administraciones para dispensar una obligación o deber de resolver expresamente.

En materia de silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, se parte en la nueva Ley de la misma premisa que el régimen anterior: el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo. Por tanto, se ratifica la consolidación del silencio positivo como regla general.

Como novedad la Ley 39/2015, de 1 de octubre introduce a esta regla general el silencio negativo en caso de que una norma derecho internacional aplicable en España así lo establezca. De ahí que se añada esta excepción a la premisa de partida a los supuestos ya recogidos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establecieran el efecto desestimatorio del silencio.

Asimismo, cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. En el régimen anterior el carácter desestimatorio del silencio dispuesto por una ley debía fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general, si bien con la nueva Ley se restringe a los casos en que el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio.

Por su parte, el legislador mantiene como excepciones el efecto desestimatorio en caso de ejercicio de derecho de petición regulado en el artículo 29 de la Carta Magna, aquéllos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al interesado facultades relativas al dominio público o servicio público y en la impugnación de actos y disposiciones. La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas añade dos excepciones a la regla general, configurando otros supuestos de silencio negativo a falta de resolución expresa, y adaptándose con ello a la jurisprudencia comunitaria y las nuevas exigencias sociales.

Tales supuestos de silencio negativo son los referidos a los procedimientos de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados, los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y los procedimientos que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar al medio ambiente. Éste último ha supuesto la adaptación tanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como a las exigencias sociales inherentes a una mayor conciencia social en la prevención y reparación de daños medioambientales.

En el ámbito de las excepciones a la regla general del silencio positivo ha de hacerse la especial mención a la excepción sui generis, que se conoce con el nombre de “doble silencio”, y que ya se regulaba en el régimen anterior. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de enero de 2013: “Esta contra excepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92. La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo. Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario”.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha intentado incorporar esa previsión del Tribunal Supremo, al señalar que “No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.”

Como cierre del régimen del silencio administrativo de los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, se establece que el órgano competente para resolver, en procedimientos a instancia de parte, en caso de silencio administrativo, aquélla emitirá de oficio en el plazo de quince días desde el vencimiento del plazo, el certificado acreditativo de su producción. No deja de ser curioso, por un lado, que la Administración que no promovió la respuesta a tiempo, incumpliendo su obligación de resolver, ahora tenga la obligación de certificar por escrito de oficio la “respuesta presunta”, lo que además será prueba para impugnar su actuación; la Ley no regula, sin embargo, las consecuencias de no emitirse “de oficio” esta certificación, dejando un campo abierto que deberá resolver la jurisprudencia,

2.3. Efectos del silencio

En el caso de silencio estimatorio, la Administración no puede dictar resolución en sentido contrario sino acudir en su caso al procedimiento de la revisión de oficio. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Ello tiene su fundamento en que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

Así lo afirma la STS de 15 de Marzo de 2011 (rec.3347/2009): “Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102 (actual artículo 106), o instar la declaración de lesividad. “

Por su parte, en caso de silencio desestimatorio, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración, sin vinculación alguna al sentido del silencio. En todo caso, el interesado puede acudir a los medios de revisión contra el acto presunto o esperar a que la Administración resuelva expresamente. A diferencia del silencio positivo, en este caso, el silencio desestimatorio no implica un acto administrativo en sentido estricto, sino que tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. Por tanto, es el silencio administrativo negativo el que responde a lo que la doctrina consideró al propio fundamento del silencio; el de permitir el acceso de los interesados a la jurisdicción.

En efecto, y como venimos reiterando, el silencio administrativo ha de concebirse siempre como una presunción legal en beneficio de los administrados. Por ello, la nueva Ley introduce como novedad que el plazo para la interposición de los recursos en caso de ausencia de resolución expresa, quede abierto. Esta novedad no es sino un reflejo de la posición adoptada por la jurisprudencia y que fue confirmada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia núm.14/2006, al afirmar que la inactividad de la propia Administración no puede ser causante de una inadmisión del recurso en vía administrativa o contencioso administrativa, pues ello provocará una lesión al derecho fundamental consagrado en el art 24 CE.
3. Especial referencia al concepto de daños al medio ambiente. Relación con la jurisprudencia comunitaria

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, llevó a cabo junto con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y en la que se consagra una de las cuatro libertades fundamentales de la Unión Europea, la libre prestación de servicio, de forma que los prestadores de un servicio en un Estado miembro puedan también desempeñarlo sin obstáculos en cualquier otro Estado Miembro.

Como consecuencia de ello, se reducen los obstáculos que impiden dicha libre prestación de servicios en el territorio de la Unión Europea, y entre ellos, los requisitos administrativos exigidos para la realización de todas estas actividades, consagrándose la estimación del silencio administrativo como regla general que facilita la liberalización de servicios instaurada en el Mercado Interior.

En cualquier caso, los principios que rigen el Mercado Interior de la Unión Europea, el propio acervo comunitario, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son reacios a posibles obstáculos a la libre prestación de servicios que pudieran surgir como consecuencia del mero trascurso del tiempo.

Ejemplo de esta concepción es la regulación del silencio y su aplicación en los procedimientos en materia ambiental regulados en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, que regula el silencio negativo en caso de procedimientos que puedan dañar al medio ambiente, eliminando cualquier posibilidad de producir efectos estimatorios en esta materia por el mero transcurso del tiempo, adaptándose así a la jurisprudencia comunitaria.

Los conceptos de medio ambiente y daño medioambiental son conceptos jurídicos indeterminados que han de interpretarse al albur de la nueva regulación conforme a la jurisprudencia y en particular, los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Desde un punto de vista constitucional, hemos de partir del artículo 45 de nuestra Carta Magna, que consagra dentro “De los principios rectores de la política social y económica” el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. La relación de los ciudadanos con el medio ambiente se configura como un “derecho-deber”, si bien no llega a configurar un derecho constitucional susceptible de recurso de amparo.

El concepto de medio ambiente es calificado por el Tribunal Constitucional como concepto jurídico indeterminado como “la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales, de las personas y de las sociedades.".

Desde la visión del ámbito comunitario, ha de analizarse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 1 de junio de 2017 (Asunto C-529/15), en la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria), sobre la interpretación de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (DO 2004, L 143, p. 56), en su versión modificada por la Directiva 2009/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 (DO 2009, L 140, p. 114) (en lo sucesivo, «Directiva 2004/35») y del artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DO 2000, L 327, p. 1).

El interesado, titular de una autorización de pesca interpuso recurso ante al Tribunal austríaco contra la resolución de la Administración austriaca que deniega su solicitud relativa a la existencia de un daño medioambiental. El interesado alegaba que la central hidroeléctrica situada en el río Mürz, en cuyas aguas estaba autorizado para pescar, afectaba gravemente al medio ambiente y pone en peligro la reproducción natural de los peces del río.

Se plantea si el derecho nacional austriaco se opone a la Directiva 2004/35/CE, en la medida en que descarta que las actividades autorizadas, como es el caso de la central hidroeléctrica, puedan causar daños medioambientales en el sentido de la citada Directiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 2 de la Directiva 2004/35 no establece que los daños amparados por una autorización constituyan una excepción al concepto de “daños medioambientales”. Es decir, la Directiva 2004/35, en su versión modificada por la Directiva 2009/31, y en particular su artículo 2, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición de Derecho nacional que, con carácter general y automático, descarta que un daño que produce efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo o en el potencial ecológico de las aguas afectadas se califique como «daño medioambiental», por el mero hecho de estar amparado por una autorización concedida con arreglo a ese Derecho.

En el supuesto de que se haya concedido una autorización de acuerdo con las normas nacionales sin examinar el cumplimiento de los requisitos enunciados en el artículo 4, apartado 7, letras a) a d), de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, un tribunal nacional no está obligado a comprobar por sí mismo si se cumplen los requisitos establecidos en ese precepto a fin de determinar la existencia de un daño medioambiental. La autoridad competente para conceder la correspondiente autorización será la encargada de controlar que se cumplen las condiciones del art. 4.7 de la Directiva 2000/60.

Finalmente, regresando al ámbito nacional, ha de destacarse en cuanto a la concreción del concepto daño medioambiental la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª) de 24 de abril de 2017 (Recurso núm. 3369/2015). La libre utilización de los bienes demaniales (en este caso, las playas) no debe impedir la existencia de las limitaciones impuestas por la normativa orientadas a proteger el medio ambiente (en el caso analizado de la referida sentencia, se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, declarando la prevalencia de la normativa medioambiental frente al ordenamiento urbanístico).

En cualquier caso, la jurisprudencia comunitaria es favorable a que en asuntos relativos el medio ambiente, la Administración competente se pronuncie expresamente sobre la solicitud presentada. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que es la Administración competente la que ha de pronunciarse una vez verificados los requisitos de la actividad solicitada en relación con las Directivas comunitarias, no pudiendo los tribunales sustituir a aquélla.