La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha confirmado la multa de 200.000 euros que impuso la Agencia de Protección de Datos a la entidad Òmnium Cultural por vulnerar la Ley de Protección de Datos, al tratar datos ideológicos de los ciudadanos catalanes en una gran encuesta realizada los meses previos a la consulta del 9 de noviembre de 2014. El Tribunal rechaza el recurso presentado por Òmnium contra la sanción porque considera probado que trataron datos personales de ideología y que eran unos datos sensibles o especialmente cualificados que requieren un reforzamiento de la prestación del consentimiento de su titular para ser objeto de tratamiento.

Los hechos ahora analizados se remontan a los meses de octubre y noviembre de 2014, cuando las entidades ANC y Òmnium promovieron la campaña “Ara és l’ Hora” para realizar una encuesta que denominaron ‘gigaencuesta’ en todo el ámbito de Cataluña y que afectaba a 3 millones de domicilios.

Para realizar la encuesta se habilitó un formulario de 6 preguntas que comenzaba con “Si Cataluña fuera un estado tendría entre 8.000 y 16 .000 millones de euros más, ¿Cómo piensa que se debería gastar?”, la segunda pregunta empezaba declarando que “si construimos un país nuevo estará en nuestras manos decidir cómo deben ser los servicios públicos”; en la tercera, con carácter previo: “construir un nuevo país nos permitiría partir de cero y renovar la democracia”. Y la última pregunta, “¿Irá a votar el día 9 de noviembre?” con tres posibles respuestas: “A) iré a votar y ya tengo decidido mi voto; b) Iré a votar y ya decidiré mi voto y C) no iré a votar”.

30.000 voluntarios realizaron las encuestas “puerta a puerta”

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso recoge como la gigaencuesta se desarrolló por dos vías: por correo postal y a través de 30000 voluntarios que se dividieron por áreas geográficas, con visitas “casa a casa” organizadas por municipios, distritos y zonas. Los encuestadores, explican los jueces, “cumplimentaban los formularios de aquellos ciudadanos que así lo deseaban. Si los encuestados no abrían la puerta o no querían o no podían responder pero se apreciaba “receptividad”, se preveía la posibilidad de entregar el folleto o depositarlo en el marco de la puerta para que dichos encuestados lo remitieran por correo”.

Para efectuar el registro de los datos, Òmnium creó un fichero y era el destinatario de las respuestas recibidas tanto por correo como por los voluntarios, que se entregaban en los 20 locales que tenía la entidad repartida por toda Cataluña. Finalizada la encuesta en cada ámbito geográfico, la documentación se procedía a su mecanización a través de una aplicación facilitada por ANC.

La Agencia de Protección de Datos abrió una inspección y accedió a la aplicación informática desarrollada donde figuraban un total de 82.814 encuestas, que incluían tanto respuestas como datos personales de los encuestados. Las encuestas en papel almacenadas incluían un resumen, cumplimentado a mano, donde figuraba “el número de puertas que no abren, o que no quieren hacer la encuesta, además de la lista de edificios a visitar (calle, número y total de puertas). Figuran además una serie de anotaciones manuscritas referentes a cada una de las viviendas visitadas con indicaciones concretas (no irá a votar, no es legal, no interesa, no quiere atender, no abren, dejar a la encuesta, no quieren hacerla…)”.

La AEPD concluyó que se había producido una vulneración del artículo 7.2 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4b) de la citada Ley.

Se trataron datos personales de ideología, con posibilidad de identificar a los encuestados

En línea con la Agencia de Protección de Datos y después de analizar la normativa nacional y europea el tribunal concluye que Òmnium sí hizo un tratamiento de datos de los encuestados que permitía asociar los datos a un domicilio concreto, “por lo que se puede llevar a cabo la identificación sin grandes esfuerzos y no es posible apreciar la disociación en los términos previstos”. Frente al argumento de los recurrentes de que no se realizó fichero alguno, el tribunal considera que sí se realizaron criterios de archivo que posibilitaban la localización de los datos personales, “información que además fue obtenida con la finalidad de ser conservada para permitir su utilización posterior, según se expone en el propio formulario/ encuesta”.

Òmnium en su recurso también planteaba la ausencia de datos de ideología. Un argumento que tampoco comparte LA Sala, al considerar acreditado que para rellenar el cuestionario había que partir previamente y aceptar implícitamente “el posicionamiento ideológico que deriva de tal formulario, que no es otro que el favorable a la independencia de Cataluña respecto del Estado español”

La encuesta, según la Sala, se inclina claramente a favor de una concreta posición ideológica, “cuál es la independencia de Cataluña, con la necesariamente ha de estarse conforme pues en otro caso no es posible contestar la misma, o al menos en su integridad”.

Por todo ello, el tribunal concluye que sí se podía conocer si el encuestado apoyaba o no el proceso independentista y por tanto, se ha realizado un tratamiento de datos personales de ideología por parte de Òmnium que por ser especialmente sensibles, la ley requiere un reforzamiento a la hora de prestar el consentimiento del titular para ser objeto de tratamiento.

La sanción correspondiente por infracción muy grave se encontraría comprendida entre los 300.001 euros y los 600.000 euros. La Sala considera proporcionada la cifra de 200.000 fijada por la Agencia de Protección de Datos que tuvo en cuenta que cuando Òmnium y ANC fueron requeridos para que dejaran de utilizar ilícitamente los datos recabados las dos entidades eliminaron la información y, además, tras el requerimiento de la Agencia, separaron en las encuestas la parte relativa a las respuestas y la referida a los datos personales del encuestado y su consentimiento.

La sentencia puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.

Fuente: Noticias Jurídicas

Una reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala a los “Compliance Officers” (responsables de cumplimiento normativo) de las empresas el camino para investigar legalmente los “e-mails” de los empleados, indicando los criterios a seguir.

Y éste no es otro que el “test Barbulescu”, resultado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contenida en las sentencias Barbulescu contra Rumanía, conocidas como I y II, porque el caso fue recurrido ante la Gran Cámara.

Con esta sentencia, esta Sala se aparta de la posición establecida por uno de sus miembros, el desaparecido magistrado -y fiscal general del Estado- José Manuel Maza, que estableció, en su fallo 528/2014, de 16 de junio de 2014, que contradijo a la Sala de lo Social anterior, diciendo que toda comunicación no abierta –correos electrónicos laborales- precisaba de la autorización previa del juez.

La mencionada sentencia 489/2018, de 23 de octubre de 2018, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio del Moral, formando parte de un tribunal de dicha Sala, junto a los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Luciano Varela Castro, Alberto Jorge Barreiro y Andrés Palomo del Arco, va más allá.

Reconoce “el interés del empresario en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador”.

Y afirma: “Prevalecerá sólo si se atiene a ciertos estándares que han venido a conocerse como el test ‘Barbulescu'”.

El nombre de Barbulescu deviene del caso presentado ante el TEDH por el trabajador rumano Bogdan Mihai Barbulescu contra Rumanía por vulneración del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que establece el derecho que toda persona tiene al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

Barbulescu fue despedido por su empresa el 1 de agosto de 2007 por haber hecho uso privado de las herramientas informáticas.

Barbulescu negó la alegación empresarial y ésta contestó con una transcripción de 45 páginas de sus correos electrónicos -entre el 5 y el 12 de julio de ese año- con mensajes a su hermano y a su novia, sobre asuntos privados, “algunos de ellos de índole íntima”.

La primera sentencia del TEDH se produjo el 12 de enero de 2016 y, por 6 votos a 1, los jueces concluyeron que no se había producido una violación del artículo 8 de la Convención.

Sin embargo, la Gran Cámara -formada por 17 jueces-, ante la que apeló el ciudadano rumano, falló en dirección contraria, dando la razón al trabajador en la sentencia conocida por todos como Barbulescu II.

“Los tribunales nacionales habían omitido si al señor Barbulescu se le había notificado de antemano la posibilidad de que su empleador podría introducir medidas de control y la naturaleza de tales medidas”, dice el fallo de la Gran Cámara del TEDH, que tiene fecha de 5 de septiembre de 2017.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se refiere, precisamente, a Barbulescu II como referente.

PARÁMETROS SOBRE LOS QUE LOS “COMPLIANCE OFFICERS” PUEDEN INVESTIGAR

“No puede decirse que la sentencia Barbulescu II sea totalmente rupturista con los criterios que han ido cristalizando en nuestra jurisprudencia (…). Pero aporta y concreta al establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia laboral (STS -Sala 4ª- 119/2018, de 8 de febrero, que realiza una síntesis clara e íntegramente trasladaba al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu)”, dice este fallo.

La Sala Cuarta unificó su doctrina en esta sentencia, que contiene los parámetros de actuación que tienen que respetar y tener en cuenta los “Compliance Officers” en sus investigaciones internas.

El tribunal de la Sala de lo Penal prosigue en su fallo: “No cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas dentro de la empresa”.

“Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a limitar el uso del ordenador a tareas profesionales (de lo que podría llegar a derivarse un anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o , si se hubiese recado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria), pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación llevada a cabo por la empresa”, agrega.

Esta sentencia de la Sala de lo Penal hace, además, una extensa referencia a la jurisprudencia de la Sala de lo Social, y, de forma específica, a los fallos de 8 de marzo y de 6 de octubre de 2011, de la que se desprende precisamente ese discurso: “Sólo el conocimiento anticipado por parte del trabajador (deducible o explícito) de que puede ser objeto de fiscalización por parte del empresario, legitimaría el acto de injerencia en los sistemas informáticos puntos a sus alcance por la entidad para la que trabaja”.

Una doctrina que después suscribió el Pleno de dicha Sala.

Del Moral también cita las tres sentencias que sienten la doctrina en este campo del Tribunal Constitucional, que va en la misma dirección.

El caso

El caso que ha dado pie a este fallo, que supera el del magistrado Maza, es un recurso de casación presentado por exgerente, exapoderado y exmiembro del Consejo de Administración de la sociedad Trimarine International Spain, S.L.U., quien fue condenado por la Audiencia Provincial de Vizcaya a 5 años de cárcel, a indemnizar a su antigua compañía con 5.035.907 euros y multa de 33.000 euros, además de las costas, por un delito de administración desleal.

El hombre, al parecer, llevó a cabo una serie de operaciones comerciales de compra y venta de pescado con la que se benefició él, de forma personal, y varias empresas con las que mantenía vínculos, en perjudicó de Trimarine.

En su recurso ante el Supremo, el acusado argumentó que su empresa, al día siguiente de su despido, el 17 de junio de 2011, accedió a su ordenador e hizo una “copia espejo” de su contenido.

El hombre no fue advertido por la empresa de que podía examinar su ordenador ni tampoco autorizó de forma expresa y tácita el acceso al mismo y a sus cuentas de correo electrónico. Hubo, por lo tanto, una vulneración del derecho a la privacidad.

El tribunal, consecuencia, ha anulado la sentencia de apelación y ha ordenado su repetición.


Fuente: Cinco Dias

Contexto

El «Heksenkaas» es un queso para untar a base de nata fresca y finas hierbas, creado en 2007 por un comerciante neerlandés de verduras y de productos frescos. Los derechos de propiedad intelectual sobre ese producto pertenecen en la actualidad a Levola, sociedad neerlandesa que los adquirió mediante cesión de dicho comerciante.

Desde 2014, Smilde, sociedad neerlandesa, fabrica un producto denominado «Witte Wievenkaas» para una cadena de supermercados en los Países Bajos.

Al considerar que la producción y venta del «Witte Wievenkaas» vulneraba sus derechos de autor sobre el sabor del «Heksenkaas», Levola solicitó a los tribunales neerlandeses que ordenaran a Smilde, entre otras cosas, que dejara de producir y de vender dicho producto. Lovola afirma, por una parte, que el sabor del «Heksenkaas» es una obra protegida por el derecho de autor y, por otra parte, que el sabor del «Witte Wievenkaas» es una reproducción de dicha obra.

El Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Tribunal de Apelación de Arnhem-Leuvarda, Países Bajos), que conoce del litigio en segunda instancia, pregunta al Tribunal de Justicia si el sabor de un alimento puede quedar protegido con arreglo a la Directiva sobre derechos de autor.

Protección de los derechos de autor

En su sentencia dictada, el Tribunal de Justicia pone de relieve que, para obtener la protección de los derechos de autor en virtud de la Directiva, el sabor de un alimento debería poder ser calificado de «obra», en el sentido de dicha norma. Esa calificación implica, en primer lugar, que el objeto en cuestión sea una creación intelectual original, y exige asimismo una «expresión» de esta creación intelectual original.

En efecto, con arreglo al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, adoptado en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y al que se adhirió la Unión y al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor, del cual es parte la Unión, la protección del derecho de autor abarca las expresiones pero no las ideas, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.

Por lo tanto, el concepto de «obra» contemplado en la Directiva implica necesariamente una expresión del objeto de la protección con arreglo al derecho de autor que lo identifique con suficiente precisión y objetividad.

Conclusiones

El Tribunal de Justicia observa que no es posible identificar de manera precisa y objetiva el sabor de un alimento. Sobre este extremo, el Tribunal de Justicia precisa que, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pictórica, cinematográfica o musical, que es una expresión precisa y objetiva, la identificación del sabor de un alimento se basa esencialmente en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, ya que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, así como del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustación del producto.

Además, en la fase actual del desarrollo científico los recursos técnicos disponibles no permiten identificar el sabor de un alimento de una manera precisa y objetiva que permita distinguirlo del sabor de otros productos de la misma naturaleza.

Así pues, el Tribunal de Justicia declara que el sabor de un alimento no puede ser calificado de «obra» y que, por lo tanto, no goza de la protección del derecho de autor con arreglo a la Directiva.

Ayer, día 5 de julio, el Parlamento Europeo rechazó el inicio de la reforma de la polémica ley europea de Copyright.

El proyecto ha sido criticado por diversas plataformas, entre las que se encuentra Google o Wikipedia, quien ha cerrado sus servicios en español de forma temporal como protesta ante la propuesta.

También las redes sociales se han hecho eco de la situación, expandiendo una fuerte crítica a las nuevas reglas bajo la etiqueta #saveryourinternet.

En concreto, lo que tanta polémica ha dado es a lo que se refieren los artículos 11 y 13. El segundo de ellos obligaría a las plataformas digitales a controlar que los contenidos que comparten los usuarios no infringen derechos de autor. Se exigía que "los proveedores de servicios de la sociedad de la información tomen las medidas adecuadas y proporcionadas para garantizar el correcto funcionamiento de los acuerdos alcanzados con los titulares de derechos para el uso de sus obras"

El artículo 11 otorgaba a los medios de comunicación a reclamar compensaciones a aquellas plataformas digitales en las que se compartan sus artículos o fragmentos de los mismos, con el objetivo de que los editores de noticias puedan obtener una remuneración "justa y proporcionada".

La reforma de la directiva fue finalmente rechazada por 318 parlamentarios frente a 278 que votaron a favor con 31 abstenciones.

Las mencionadas listas existen desde los años 90, cuando la Unión Europea reconoció la posibilidad de oponerse a los tratamientos de datos de carácter personal. 

Con la entrada en vigor de del Reglamento General de Protección de Datos, hay ciertas novedades que afectan directamente a los protocolos de actuación en relación con las listas.

En general, el Reglamento ha incrementado los estándares del marco regulatorio de la protección de datos. Establece la necesidad de las empresas de recabar consentimiento de forma expresa al interesado para el tratamiento de datos por lo que, si no se ha manifestado consentimiento expreso, la empresa no podrá enviar comunicaciones comerciales. 

Además, también se ha incluido derechos que el interesado puede invocar frente al responsable del tratamiento, como puede ser el derecho al olvido y el de portabilidad, creando situaciones jurídicas nuevas.

De esta manera, las empresas que quieras hacer comunicaciones comerciales previamente tendrán que realizar consultas a las listas Robinson y adaptarlas a la nueva realidad.

La Liga precisa que "sólo si decide aceptarlo" el usuario, el micrófono podría captar el audio, con el fin de detectar explotaciones fraudulentas: hechos que suponen una pérdida de 150 millones de euros anuales para el fútbol español.